那曲地区

这种兼容性不仅奠定了其合法性，而且也为其进一步发展提供了潜在空间。

进入 秦前红 的专栏 进入专题： 八二宪法 合宪性审查 违宪审查 宪法监督 。28上官丕亮：《当下中国宪法司法化的路径与方法》，载《现代法学》2008年第2期，第3页。

影响较大的包括齐玉苓案、孙志刚案、洛阳种子案、男女退休不同龄案以及近期发生的扣留非机动车并托运回原籍等，均关涉宪法，为我们研究合宪性审查提供了必要的实践素材。[25]周永坤教授认为应当由普通法院行使合宪性审查权，理由在于，首先是法官的来源具有民主性。6参见许崇德编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1989年版，第64-72页。[12]还有从宪法监督与改革的关系出发，认为开展宪法监督有利于保证体制改革的方向和改革的顺利进行。经过四十余年的法学教育、知识积累以及对国外经验的把握，我们的法律专业人士有能力担此重任，并且这也是一个相互促进的过程——通过合宪性审查实践为学术研究提供素材，促进学术发展，学术研究为合宪性审查的推进提供智识支撑。

60习近平：《在哲学社会科学工作座谈会上的讲话》，载《人民日报》2016年5月19日，第2版。但是《立法法》的规定在实践中运行不佳，特定的国家机关由于我国的政治文化、备案制度运行的实际状况等原因尚未行使过这一权力，形成了主体不适或主体错位的现象。[48] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第643页。

[2]此后这一制度逐渐在全国各地推广，在实践中摸索出法院倡导、党委领导、行政主导的所谓江苏模式。因为，法律或司法解释可以强行要求行政机关负责人发表意见，但不可能要求其发表具体意见，即可以规定其必须说话但无法规定其说什么话。[27] 有学者基于革新行政主体理论的目的，提出解除行政主体与行政诉讼被告之间的连带关系，按照谁行为谁被告的原则简化行政救济，以有利于更好地保护相对人的合法权益。[51] 杨伟东：《权力结构中的行政诉讼》，北京大学出版社2008年版，第202页。

[38]但在大连两级法院审理的行政诉讼案件中，行政机关负责人仍多以公务在身参加会议等原因推脱。其中诉讼代理人包括律师。

当然，行政诉讼司法实践中纠纷的实质性解决主要依托的是诉讼调解。后者出现于诉讼程序中，属于对行政合法性的事后控制。也就是说，行政机关无论谁出庭，其身份是当事人，在诉前行政程序中作为管理者的优越的地位已不复存在。[18] 蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第391页。

[32] 杨建顺：《行政首长出庭应诉不宜强制》，载《检察日报》2014年5月28日，第1页。因为删除等于不规定，但不规定不是禁止。王名扬先生认为，行政主体概念的提出便是为了区分行政主体与公务员之间的权力性质和责任归属。根据我国《行政诉讼法》的规定，在诉讼中原告、被告双方的法律地位平等。

作者简介：王世涛，男，1966年生，辽宁抚顺人，大连海事大学法学院教授、博士生导师，主要研究宪法学、行政法学。[35] 出庭应诉率被标准化、计量化，形成法治 GDP指标的重要参数。

在法国，国家作为当事人时，通常由有关部门的部长代表，省作为当事人时由省议会主席代表，市镇作为当事人时由市长代表。[9]为此，《规定》进一步要求，行政机关负责人有正当理由不能出庭的，应当提交相关证明材料，并加盖行政机关印章或者由该机关主要负责人签字认可。

（三）目的虚设：告官要见官的一厢情愿 行政诉讼本身就是民告官，在传统观念中，政府机关工作人员相对于民而言皆为官。[50]如果法律制度的设计只有独一无二的个性，却与法治的普适性价值相悖，或者说一种制度只在一国有，而在其他国家特别是法治发达国家都不曾有也不会有，这意味着什么呢？ 结语 行政诉讼的存在及其运作无时不涉及权力的配置、冲突及协调……必须把行政诉讼置于宏观的权力结构图景中加以考察，又必须仔细入微地观察行政诉讼具体运作中的权力关系，否则难以实现对公民权利进行救济和行政权力予以制约的目的。安徽宣城全市法院行政机关负责人出庭应诉170件，出庭应诉率达41.98%。被告负责人出庭应诉能够实现争议双方面对面协商，消解原告的积怨，增加争议解决结果的可接受性，从而避免矛盾的升级扩大。各地针对涉及社会稳定的行政诉讼案件，也设定行政首长必须出庭应诉的强制性义务，最主要的考虑因素是通过行政首长的出庭促使案件的协调和解，而非单纯判断行政行为的合法性与否，由此在根源上实质性地化解行政纠纷。（一）政绩效应：高出庭率的面纱 2018年2月7日，最高人民法院原副院长江必新在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的新闻发布会上介绍，新行政诉讼法规定的行政机关负责人出庭应诉制度在司法实践中已经取得初步成效。

四、制度实施的现实性窘困 行政机关负责人出庭应诉制度具有一定的积极意义和社会效果。为什么有了司法解释的强力推动，被告行政机关负责人的出庭率仍没有显著改善呢？其根本原因在于，司法解释对政府机关没有直接的约束力，甚至可以说，地方政府官员很少甚至从不在意司法解释。

参见李淮：《行政机关负责人出庭应诉：现状与展望——兼对新〈行政诉讼法〉第3条第3款之检讨》，《甘肃行政学院学报》2016年第4期，第121页。也可以由人民法院确定。

[51]行政机关负责人出庭制度面临的问题虽然出现于司法实践中，但其根本的原因在于立法上制度设计的选择性错误。我国《行政诉讼法》确立的并不是行政首长出庭应诉制度，而是行政机关负责人出庭应诉制度。

这便是我国行政诉讼中要求行政负责人出庭应诉的实质原因[6]，也被认为是这一制度的现实合理性的基础。这表明，行政机关负责人出庭应诉制度与《行政诉讼法》诉讼责任制度也不相符合。宪法第107条规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。如2020年《规定》将强制行政机关负责人出庭的情况分为两类，一是法院应当通知出庭的，也是行政机关负责人必须出庭应诉的（包括涉及食品药品安全、生态环境和资源保护、公共卫生安全等重大公共利益，社会高度关注或者可能引发群体性事件等的案件）。

[3] 江苏省高级人民法院行政庭：《拓展服务优化——推进行政审判司法环境良性循环的江苏模式》，载《法律适用》2008年第10期，第86页。行政行为在行政组织体之内由谁做出、如何做出之内部行政程序，正从内部走向外部，也变成了法院司法审查的对象。

这实际上遮蔽了行政权力做出的实际过程。[17]笔者认为，我国宪法所确立的首长负责制的基础是民主集中制以及权责统一原则。

根据《规定》，行政机关负责人是否出庭应诉、在什么情况下出庭应诉取决于法院对案件类型的认定以及法院对是否通知行政机关负责人出庭应诉的最终决定。各地纷纷出台的行政首长出庭应诉的规定中几乎均存在相应的量化考核条款，将行政机关负责人出庭次数作为衡量依法行政的标准，或将出庭次数与绩效考核挂钩。

如大连高新园区法院行政机关负责人出庭率达到84.21%（开庭19次，负责人出庭16次），而多数法院低于10%，长海县法院的出庭率竟然为0。[29] 参见李淮：《行政机关负责人出庭应诉制度运行省思》，载《北京行政学院学报》2019年第5期，第100页。湖北荆州2014年达到100%，2015年1至8月也保持在100%。法官更关注的是社会效果——当事人的满意度，而不是法律效果——审判的合法和公正。

根据诉讼处分原则，当事人可以自由支配或者处分自身的诉讼权利，行政诉讼被告的应诉权是与原告的起诉权相对应的一项诉讼权利，而非义务。但需要履行他人不能代替的公务无法出庭的其他正当事由仍然属于口袋条款，不够明确、失之宽泛。

需要指出的是，行政首长出庭应诉的提法并未被《行政诉讼法》所采纳。[52] 有人建议将行政机关负责人出庭应诉规定保留，但将其从强制性规范变成任意性规范。

近年来学界与实务部门终于开始正视这一现象，并拟将行政诉讼中的调解改头换面后重新包装为所谓的协调和解等。有学者所谓其自身表现出的中国智慧、本土经验——老大难，老大重视就不难[44]仍弥漫着权力崇拜。